挂靠和借用资质的实际施工人，不属法律规定的实际施工人

在最高人民法院（2023）最高法民申2902号判决中最高法院经审理认为“本案的关键争议焦点之一在于申请人刘某是否符合司法解释所规定的“实际施工人”条件。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定，实际施工人向发包人主张权利的前提是存在转包或违法分包的法律关系。在此种情形下，法院需查明发包人欠付工程款的具体数额，进而判决发包人在欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。”可知挂靠和借用资质情形下的实际施工人，并不在建设工程司法解释所界定的实际施工人范畴之内。依据合同相对性原则，依法成立的合同，仅对合同当事人产生法律约束力，除非法律另有规定。本案挂靠人与发包人之间不存在合同关系，同时也不属于司法解释所规定的实际施工人，故而不能突破合同相对性原则向发包人主张权利。

点评人：陈社汉，执业律师，毕业于暨南大学，知识产权法学硕士研究生。